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Manuela Mora Ruiz

Universidad de Huelva
Profesora Titular de Derecho Administrativo

El Tribunal Supremo rechaza que una instalación de valorización energética de residuos sólidos urbanos pueda inscribirse en dos categorías diferentes del RD 661/2007 por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

La Sentencia seleccionada en esta ocasión resuelve el recurso de casación núm. 8/6/2016 interpuesto por la Sociedad Galega do Medio Ambiente, S.A., (SOGAMA) y la Xunta de Galicia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 7 de octubre de 2015, que resuelve el recurso núm. 7740/2015, sobre modificación de la clasificación actual de instalación termoeléctrica.

En este sentido, la Sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo presentado por la Abogacía del Estado contra la Resolución de la Dirección Xeral de Industria, Enerxía e Minas de 2 de agosto de 2011, que modificó la clasificación de la instalación termoeléctrica promovida por SOGAMA, en el Ayuntamiento de Cerceda (A Coruña), clasificándola en dos categorías del Real Decreto 661/2007, de 25 de junio, la C.1 del artículo 2.1 en un porcentaje del 43,01% y la categoría B.6.2 en el 56,99% restante (F.J.1). El recurso contencioso-administrativo planteaba, así, que la Resolución de 2011 vulneraba el orden constitucional de distribución de competencias al llevar a cabo el referido encuadramiento de la instalación en dos grupos, más allá de lo dispuesto del art. 23 del Real Decreto 661/2007.

La Sociedad Galega do Medio Ambiente fundamenta el recurso de casación en varios motivos, entre los que plantea la infracción de los artículos 149.1 apartados 13 , 22 y 25 de la Constitución, del artículo 6.1 del Real Decreto 661/2007, así como infracción del artículo 2, apartados a ) y e), de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/ CE. Por su parte, la Xunta de Galicia plantea, igualmente, varios motivos para la casación, destacando la infracción del Real Decreto 661/2007, en relación con su artículo 2 y Anexo 11, así como de la Directiva 2009/28/CE.

Para las recurrentes no hay vulneración del orden constitucional, en la medida en que son las Comunidades Autónomas las que ostentan la competencia autorizatoria sobre las instalaciones de producción de energía eléctrica, ubicadas dentro del territorio de la Comunidad Autónoma, de potencia igual o inferior a 50 MW. Junto a ello, se argumenta que la Directiva de 2009 exige un tratamiento jurídico específico como biomasa a la fracción biodegradable de los residuos municipales, justificando la doble clasificación ya mencionada.

La Sala desestima el recurso, en la medida en que las Comunidades Autónomas no ostentan competencias sobre el régimen económico de retribución de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables y debe reconocerse la libertad de elección de los Estados Miembros para la aplicación de mecanismos encaminadas a lograr los objetivos de la Unión en el marco de la Directiva (F.J.4).

Destacamos los siguientes extractos:

“Por tanto, aunque la sentencia sea lacónica, no puede decirse que incurra en incongruencia omisiva, pues está implícito en el razonamiento expresado en aquélla que: (i) al ser de carácter estatal la competencia normativa básica para la clasificación de las instalaciones, (ii) una vez establecido por la norma estatal (en concreto, por el RD 661/2007, cuya vigencia se extendió hasta que el 13 de julio de 2013 produjo efectos el nuevo marco normativo establecido por el RDLey 9/2013) que el encuadramiento simultáneo de una instalación en dos grupos distintos sólo era posible en los supuestos de hibridación taxativamente enumerados en el artículo 23 del citado RD, (iii) la Dirección General de la Xunta, que ostentaba competencia para clasificar las instalaciones, debió hacerlo en el marco establecido en la legislación estatal, y, por ello (iv) al apartarse la Xunta de las previsiones establecidas en el marco regulatorio estatal y clasificar indebidamente la instalación en dos grupos distintos, incurrió en vulneración del orden constitucional de distribución de competencias.

En consecuencia, este motivo tampoco puede ser acogido” (F.J.3 in fine).

“Lo que sostiene la sentencia es que la Resolución de la Xunta «ha operado jurídicamente de forma contraria a las previsiones del R.D. 661/07, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, vulnerando el orden constitucional de distribución de competencias».

Y esta afirmación, además, no es en absoluto incompatible con la STS de 8 de junio de 2011 (RC 439/2010) y otras posteriores, que al respecto establecen: «Las Comunidades Autónomas, ya lo hemos afirmado, no ostentan competencias en orden al régimen económico, esto es, al reconocimiento del derecho a la retribución en que consisten estas primas, ni a su gestión y liquidación. Sus atribuciones se limitan a las meras autorizaciones de funcionamiento de determinadas instalaciones de generación fotovoltaicas, lo que no prejuzga en un sentido o en otro cuál sea el régimen retributivo, más o menos favorable, al que se puedan acoger. No es coherente reivindicar la competencia de las Comunidades Autónomas -ajenas, insistimos, al régimen retributivo unitario- cuando de lo que ahora se trata es, únicamente, de verificar las condiciones exigibles para la retribución y no para la autorización».

Adicionalmente, la propia Resolución de la Xunta reconoció expresamente que el régimen de las instalaciones de régimen especial se regulaba en ese momento en el RD 661/2007, si bien para salvar a éste de un posible reproche e infracción del Derecho Comunitario, llevó a cabo, según afirma, una interpretación sistemática del citado Real Decreto consistente con las normas de Derecho Comunitario, de manera que la fracción biomásica de los residuos municipales tenga «un tratamiento retributivo propio de biomasa (categoría b) y no ordinario de la categoría c».

Sin embargo, la interpretación llevada a cabo por la Xunta excede de lo permitido por el RD 661/2007, que prohíbe el encuadramiento simultáneo de una instalación en dos grupos distintos fuera de los supuestos de hibridación taxativamente enumerados en su artículo 23, entre los que no se hallaba el caso de SOGAMA.

Y esta circunstancia, no puede ser obviada -como pretenden las recurrentes- acudiendo a una supuesta interpretación sistemática del RD 661/2007 consistente con el Derecho Comunitario, basada en una aplicación ponderada de retribuciones no prevista en el RD 661/23007.

Esta aplicación ponderada de retribuciones, como reconocen las recurrentes, no está contemplada en el RD 661/2007 y tal circunstancia en modo alguno contradice el Derecho Comunitario. En este sentido, conviene recordar que la STJUE de 26 de septiembre de 2013, dictada en el asunto C-195/12 , reconoce con claridad en sus apartados 66, 67 y 68 la gran libertad de elección de que disponen los Estados miembros para la aplicación de los mecanismos encaminados a lograr la consecución de los objetivos de la Unión en el ámbito medioambiental, resaltando que «resulta inherente al marco establecido en las Directivas 2004/8 y 2001/77 que las distintas categorías de sustancias enumeradas en el artículo 2, letra b), de la Directiva 2001/77 puedan ser apreciadas de manera distinta por el Estado miembro de que se trate en función de criterios muy variados».

Por tanto, cabe concluir afirmando que la aplicación en la Resolución de la Xunta de la indicada ponderación infringe los límites fijados en el artículo 23 del RD 661/2007, establecidos por el Estado al amparo de los amplios márgenes de apreciación y de elección que le reconocen en este extremo tanto el Derecho Comunitario como la jurisprudencia comunitaria” (F.J.4).

Comentario de la Autora:

La Sentencia elegida en este comentario resulta de interés en la medida en que ofrece la oportunidad de reflexionar sobre la capacidad de las Comunidades Autónomas para crear un modelo propio de fomento de la producción de energía a partir de fuentes renovables.

El enfoque de la Sentencia, aun en el marco del anterior régimen de retribución de producción de esta energía, es, en mi opinión, bastante restrictivo respecto de la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan tener un cierto peso en el impulso de las fuentes renovables. Por un lado, por la estricta separación que se establece entre el régimen de autorizaciones de instalaciones y el de retribución; y, de otro, por la libertad que se reconoce al Estado Miembro para establecer los instrumentos de apoyo con los que conseguir el fomento de las energías renovables.

No obstante lo anterior, no puede desconocerse el papel de las Comunidades Autónomas en la protección ambiental, y, por tanto, es necesario valorar el espacio que las mismas pueden ocupar en el fomento de la producción de energía a partir de fuentes renovables, por la vía de permitir el ejercicio de sus competencias sobre el medio ambiente, esto es, de acuerdo con el art. 149.1.23ª CE, y, en su caso, art. 148.1.9ª.

La sentencia completa está disponible en el siguiente enlace: Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018 (Sala de lo Contencioso Administrativo)

Fuente:
Actualidad Jurídica Ambiental

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