Víctor Moralo Iza

Attorney and Partner at ECIJA
Área de Urbanismo y Medio Ambiente

La responsabilidad ampliada del productor del producto es una cuestión específicamente ambiental, es la plasmación del principio “quien contamina paga” en el ámbito de la prevención y gestión de residuos, por lo que las Comunidades Autónomas tienen competencia para desarrollar la legislación básica estatal con el fin de completarla y de mejorarla.

i.- El Anteproyecto de Ley de Residuos y Suelos Contaminados elaborado por el Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico, está actualmente pendiente de emisión de informes preceptivos como el del Consejo de Estado y se espera que en el mes de abril pueda ser aprobado por el Consejo de Ministros. La nueva ley derogará la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados que incorporó al ordenamiento jurídico interno la Directiva Marco de residuos, a la vez que revisó la regulación en la materia existente en España que databa del año 1998. Esta Ley supuso la incorporación de nuevos conceptos jurídicos como el de subproducto y el del fin de la condición de residuo, incorporó también el principio de jerarquía de residuos, estableció un objetivo de prevención de residuos para el año 2020, adoptando los objetivos comunitarios establecidos para los residuos domésticos y similares y para los residuos de construcción y demolición, así como el marco regulatorio para la responsabilidad ampliada del productor.

 La nueva disposición legal pretende incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2018/851 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva 2008/98/CE sobre los residuos (en adelante, Directiva (UE) 2018/851), con las modificaciones que aquella introduce sobre esta última. Así, se refuerza aún más la aplicación del principio de jerarquía mediante la obligatoriedad del uso de instrumentos económicos, se fortalece la prevención de residuos y la responsabilidad ampliada del productor. Ahora bien, para evaluar la conveniencia y oportunidad del nuevo texto legal, lo apropiado sería partir un correcto análisis de la situación prexistente, la realidad que rodea el mundo de los residuos para poder afrontar el gran reto que España tiene ante sí. Baste con recordar que el Reino de España ha sido recientemente denunciado por las principales entidades ecologistas ante la Comisión Europea por haber incumplido los objetivos de preparación para la reutilización y el reciclado de residuos domésticos y comerciales para el año 2020 (artículo 11.2 de la Directiva 2008/98/CE en relación con el artículo 22 (a) de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados.

ii.- Pero centrémonos en la cuestión que nos ocupa, que es la “responsabilidad ampliada del productor” y su marco normativo. El primer objetivo de cualquier política en materia de residuos debe ser reducir al mínimo los efectos negativos de la generación y gestión de los residuos en la salud humana y el medio ambiente. Los impactos de los residuos sobre el medio ambiente, el cambio climático y las basuras marinas son los principales focos de preocupación actual, toda vez que la incidencia de los residuos en el cambio climático, estos suponen una fuente difusa de emisión de gases de efecto invernadero. Con el ánimo de preservar el medio ambiente, transformar la Unión Europea en una nueva sociedad del reciclado y contribuir a la lucha contra el cambio climático, se aprobó en 2008 la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, sobre los residuos y por la que se derogan determinadas Directivas (en adelante, Directiva Marco de residuos). Como ya hemos expuesto, esta nueva directiva estableció dos principios esenciales y vertebradores en la política de residuos de todos los Estados miembros: i) el “principio de jerarquía de residuos” que explicita el orden de prioridad en las actuaciones en materia de residuos: prevención de residuos, preparación para la reutilización, reciclado, otros tipos de valorización incluida la energética y por último, la eliminación de los residuos; y ii) la “responsabilidad ampliada del productor” que no deja de ser la manifestación del “principio quién contamina paga” aplicado a las empresas generadoras de productos que terminada su vida útil se convierten en residuos susceptibles de contaminar, por lo que toda empresa productora debe asumir la responsabilidad asociada a la gestión de su producto “desde la cuna a la tumba” y, por tanto, los costes de gestión como residuo una vez terminada su vida útil. Por tanto, no podemos disociar el concepto “responsabilidad ampliada del productor” con el “principio de quién contamina paga”, ni con el “principio de jerarquía de residuos”, como tampoco es ajeno a la prevención y protección del medio ambiente, la lucha contra el cambio climático y contra las basuras marinas. Es en el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado y el ámbito competencial del artículo 149.1. 23ª de la Constitución Española donde debemos incardinar esta materia, es decir

iii.- La responsabilidad ampliada del productor se regula en el Título IV del Anteproyecto de Ley (artículo 37 al artículo 54), que se divide en dos capítulos, el Capítulo primero dedicado a las “obligaciones del productor y disposiciones generales”. El Capítulo segundo “requisitos mínimos generales aplicables al régimen de responsabilidad ampliada del productor”. La dicción literal de este último capítulo nos centra la cuestión objeto de controversia, por cuanto que lo que el legislador estatal pretende regular no es sino sólo lo que solamente puede desde la perspectiva constitucional, es decir, las “normas mínimas generales” en materia de responsabilidad ampliada del productor. Lo que conecta directamente con lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición final primera del Anteproyecto de Ley, relativa a los “Títulos competenciales”, y que señala literalmente lo siguiente:

“2. Los títulos IV y V de esta Ley tienen carácter de legislación básica sobre planificación general de la actividad económica y sobre protección del medio ambiente, conforme a lo dispuesto en los artículos 149.1.13ª y 23ª de la Constitución Española”.

Es decir, la responsabilidad ambiental del productor que se regula en el Título IV de la futura ley se debe incardinar dentro de la protección del medio ambiente, correspondiendo al Estado exclusivamente la competencia de dictar las normas básicas, no pudiendo olvidar la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que señala que lo básico, como competencia propia estatal en la materia de medioambiente, cumple una función de ordenación mediante mínimos que han de respetarse en todo caso, pero que deben permitir a las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, establecer niveles de protección más altos y normas más exigentes que no entrarían por ese solo hecho en contradicción con la normativa básica del Estado.

Sobre este particular es conveniente recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 2020, que desestimaba el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno contra la Ley Foral de residuos y su fiscalidad de Navarra. La ley foral establecía una regulación más restrictiva en materia de residuos que la del Gobierno de la nación, y éste entendió que, siendo la norma estatal de carácter básico y dictada en parte al amparo de la competencia estatal sobre ordenación general de la economía reconocida en el artículo 149.1.13 de la Constitución Española, la ley foral incurría en un supuesto de inconstitucionalidad. Debemos insistir que esta tesis fue desestimada por el Tribunal Constitucional, única institución competente para anular una norma legal, toda vez que nos vino a recordar en su sentencia que las normas en esta materia se deben localizar en el título competencial del medio ambiente.

iv.- En esta misma línea debemos destacar la política legislativa seguida en la Comunidad Autónoma de las Illes Balears en lo que respecta a muchas de las cuestiones más trascendentes en materia de gestión de residuos (incluida la responsabilidad ampliada del productor), con igual motivación y siguiendo la línea que marcaba la Directiva de la Unión Europea. Baste con reproducir los siguientes párrafos del apartado V de la exposición de motivos de la Ley 8/2019, de 18 de febrero, de residuos y suelos contaminados de las Illes Balears:

“(…) Por lo tanto, el legislador autonómico pretende articular medidas que sirvan de forma efectiva para luchar contra los efectos adversos de la contaminación de plásticos en el medio natural y especialmente en el medio marino –medida que favorecen e impulsan las Naciones Unidas y la propia Comisión de la Unión Europea–, a la vez que pretende cumplir de forma coherente la jerarquía en la gestión de residuos como herramienta de transformación hacia una economía circular, que pasa necesariamente por prevenir y reducir aquellos productos que generan dificultades especiales o aquellos cuya complejidad y difícil valorización material ha sido advertida por los mismos gestores de residuos.

Las restricciones o limitaciones que el legislador establece en los productos de plástico más contaminantes se basan en los principios básicos de protección de la salud humana y del medio ambiente, en los criterios de minimización de los impactos de producción y gestión de residuos y en la necesidad de orientar la política de residuos de las Illes Balears de acuerdo con el principio de jerarquía en la producción y gestión de residuos que se recogen en el apartado 1 del preámbulo de la ley estatal de residuos y suelos contaminados”.

(…) En esta misma línea, el legislador autonómico va más allá del legislador básico estatal, con el fin de preservar mejor el medio ambiente, estableciendo una serie de medidas que se califican de protección adicional. Se justifican así las obligaciones que se imponen a los responsables de la primera puesta en el mercado de los productos o envases correspondientes, con el objetivo de que las autoridades ambientales puedan llegar a verificar el cumplimiento efectivo de los objetivos previstos en los programas de prevención y planes de residuos.

(….) Como se ha explicado antes, la capacidad de establecer normas adicionales de protección al medio ambiente y por razones de interés general es el criterio que se ha seguido a la hora de legislar aspectos de la responsabilidad ampliada del productor con vistas a la nueva Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2008/98/CE relativa a los residuos, que modifica expresamente el artículo 8 de esta y establece los requisitos mínimos generales de la responsabilidad ampliada del productor.

Se señalan obligaciones exigibles cuando se regulen los sistemas de responsabilidad ampliada del productor, en los que se tienen que definir de manera clara las funciones y responsabilidades de todos los agentes implicados; tiene que existir un sistema de información adecuado y eficaz que permita recopilar de manera efectiva datos sobre los productos comercializados en el mercado para los productores sujetos a la responsabilidad ampliada del productor, así como los datos sobre la recogida y el tratamiento de residuos procedentes de estos productos que especifiquen de manera adecuada los materiales de rechazo.

(…) En este contexto, se redacta la Ley de residuos y suelos contaminados de las Illes Balears, partiendo de la consideración del principio de autonomía institucional y distribución de competencias entre el Estado y la comunidad autónoma.

v.- La responsabilidad ampliada del productor es una cuestión específicamente ambiental, por lo que las Comunidades Autónomas disponen de competencia para desarrollar la legislación básica estatal con el fin de completarla y de mejorarla añadiendo nuevas determinaciones que no signifiquen disminuir el nivel de exigencia y de protección ambiental básico exigido por la norma estatal. Por tanto, siguiendo este razonamiento las nuevas obligaciones y determinaciones legales pueden suponer un nivel más alto de exigencia a los productores de los productos con el fin de proteger mejor el medio ambiente (“normas adicionales de protección”) en sus obligaciones de información, verificación de cumplimiento de objetivos y de la implantación obligatoria de otros sistemas de gestión.

Ahora bien, el Anteproyecto de Ley, en su artículo 37.2, prevé que mediante real decreto del Consejo de Ministros puedan establecerse una serie de medidas de obligado cumplimiento para los productores, relativas, por ejemplo, al diseño de los productos de forma que se reduzca su impacto ambiental, al establecimiento de sistemas de depósito que garanticen la devolución de las cantidades depositadas y el retorno del producto para su reutilización o del residuo para su tratamiento, a responsabilizarse total o parcialmente de la gestión de los residuos y a asumir la responsabilidad financiera de estas actividades, entre otras. En caso de que estas medidas incluyan responsabilidades financieras o financieras y organizativas, el régimen de responsabilidad ampliada que se establezca deberá respetar los requisitos mínimos recogidos en el capítulo II de este título. Se regulan también los requisitos que se deben cumplir cuando tales obligaciones sean asumidas por los productores de producto de forma voluntaria, así como la figura del representante autorizado del productor del producto.

El referido apartado 2 del artículo 37 establece literalmente lo siguiente:

“2. Estas obligaciones se establecerán mediante real decreto aprobado por el Consejo de Ministros, teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica, el conjunto de impactos ambientales y sobre la salud humana, y respetando la necesidad de garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior. Cuando estas obligaciones incluyan un régimen de responsabilidad ampliada del productor, éste deberá cumplir los requisitos mínimos generales establecidos en el capítulo II”.

Pues bien, la dicción literal del meritado apartado 2 puede inducir a error de entender que sólo el Estado, a través del Consejo de Ministros, tiene competencia para regular la responsabilidad ampliada del productor, si se interpreta el referido precepto desde una perspectiva meramente literal y no atendiendo al fin de prevención ambiental al que responde la norma básica estatal, si se desplaza el elemento teleológico de prevención de residuos y lucha contra el cambio climático al que responde el acervo comunitario y la propia exposición de la legislación básica estatal, las circunstancias específicas que rodean la transposición del marco regulatorio europeo de la responsabilidad ampliada del productor al Derecho interno. Y algún pronunciamiento judicial puede que no esté libre de ese equívoco.

vi.- Efectivamente, a la hora de abordar esta cuestión, tenemos que tener claro que la responsabilidad ampliada del productor es una cuestión específicamente ambiental, por lo que las Comunidades Autónomas disponen de competencia para desarrollar la legislación básica estatal con el fin de completarla y de mejorarla añadiendo nuevas determinaciones que no signifiquen disminuir el nivel de exigencia y de protección ambiental básico exigido por la norma estatal. Por tanto, siguiendo este razonamiento las nuevas obligaciones y determinaciones legales pueden suponer un nivel más alto de exigencia a los productores de los productos con el fin de proteger mejor el medio ambiente (“normas adicionales de protección”) en sus obligaciones de información, verificación de cumplimiento de objetivos y de la implantación obligatoria de otros sistemas de gestión más efectivos y ambientalmente viables. En definitiva, el legislador autonómico estaría legitimado para establecer una política ambiental más ambiciosa estableciendo un nivel más alto de exigencia, en beneficio del medio ambiente, para prevenir la generación y el abandono de residuos de envases de un solo uso y garantizar la consecución de objetivos más ambiciosos de gestión y para el efectivo cumplimiento de la responsabilidad ampliada del productor como plasmación positiva del “principio de quién contamina paga”.

En esta cuestión, son trascendentes las manifestaciones que el Tribunal Constitucional hace sobre la capacidad que tienen las Comunidades Autónomas para elaborar sus propias políticas dentro de sus ámbitos competenciales, como bien lo puede ser en esta materia y en la medida en que sea para preservar mejor el medio ambiente. Destacamos, entre todas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de junio de 2017, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad núm. 1397-2014, interpuesto por el Parlamento de Cataluña contra los siguientes preceptos de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado:

 “(…) cuando una Comunidad Autónoma decide orientar una regulación hacia un determinado fin, “está elaborando políticas y, con ello, desarrollando el genuino sentido de que la Constitución y su Estatuto le hayan atribuido competencias en el ámbito regulado” (STC 41/2016, FJ 4). La capacidad para decidir políticamente fines y orientar hacia ellos la regulación de una materia no es solamente una manifestación del derecho a la autonomía política constitucionalmente proclamada, sino que es además un reflejo del principio democrático mediante el cual el legislador, en este caso autonómico, dispone de un margen de configuración a la hora de decidir sus legítimas opciones políticas

Pues bien, expuesto todo lo anterior, es ahora cuando tenemos la oportunidad de subsanar cualquier error interpretativo del citado artículo 37.2 del Anteproyecto de Ley de residuos y suelos contaminados, basta con revisar y modificar el tenor literal del referido apartado y buscar su acomodo dentro del ámbito competencial que reconoce la Constitución Española, de tal manera que se respete y garantice las competencias normativas que en esta materia también le corresponden a las Comunidades Autónomas.

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