El principio de proximidad a la luz de la reciente doctrina jurisprudencial y su nuevo alcance legal

Víctor Moralo Iza. 

Attorney and Partner at ECIJA. 
Área de Urbanismo y Medio Ambiente. 

La nueva ley estatal de residuos y suelos contaminados para la economía circular, actualmente pendiente de aprobación por el Senado, refuerza el principio de proximidad, en coherencia con la política ambiental de la Unión Europea, y se deberá aplicar también a los residuos destinados a valorización.

i.- Recientemente se ha dictado la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1447/2021, de diciembre, que resuelve el recurso de casación número 4218/2019 contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 93/2019, de 5 de abril que desestima el recurso contencioso administrativo que interpuso contra: a). La resolución nº 84/2017, de 24 de julio, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco; b) La cláusula 30.2 del pliego de pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios del Servicio Vasco de Salud. La controversia versaba sobre la conformidad a Derecho del criterio de adjudicación del contrato de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios del Servicio Vasco de Salud relativo a la proximidad a la planta de gestión de residuos. El criterio de adjudicación favorece a aquellas empresas prestadoras de dichos servicios que estén establecidas en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en la medida en que otorga hasta siete puntos (sobre un total de cien) a las empresas que cuenten con una planta de gestión de residuos (considerándose a estos efectos que la gestión es sólo el tratamiento, y no el almacenamiento) que se halle muy próxima a las capitales de los Territorios Históricos del País Vasco.

Los residuos sanitarios afectos por la recogida se encuentran incluidos en el art. 9.2 de la Ley 22/2011 de 28 de julio de residuos y suelos contaminados con vistas a su eliminación. Efectivamente, el artículo 9.2 de la referida ley venía a consagrar el principio de proximidad al favorecer a las instalaciones de eliminación de residuos y las instalaciones para la valorización de residuos domésticos mezclados adecuadas y más próximas a la generación de residuos. En este sentido se cita la doctrina fijada en la STS, Sección Quinta, nº 216/2017, de 9 de febrero (recurso núm. 108/2016) y añade que se acredita la vigencia legal del principio de proximidad en relación con los residuos destinados a la eliminación y la prevalencia de este sobre el de principio de suficiencia cuando hay instalaciones más próximas en otra Comunidad Autónoma limítrofe que en la reguladora.

 ii.- Pero este principio de proximidad bien puede colisionar con las normas jurídicas sobre contratación pública en las que se consagra el principio de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores, en la medida en que se da validez a una condición de arraigo territorial contraria a dichas normas. Artículos 1, 132 y 145 de la LCSP; art. 45 de la Ley 14/2013 y artículos 3 y 18.2.a) de la Ley 20/2013; infracción del art. 76 de la Directiva 2014/24/UE. Como nos recuerda el Tribunal Supremo, numerosos preceptos de la LCSP consagran el principio de igualdad y no discriminación (art. 132.1; art. 145.5 en relación con los principios de adjudicación) y en otras normas, como el art. 45 de la Ley 14/2013 que prohíbe la concesión de ventajas por la Administración a favor del actual contratista o el art. 18.2.a) de la Ley 20/2013 de Garantía de Unidad de Mercado. El legislador estatal consagra el principio de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores como una exigencia irrenunciable, y, en particular, se han venido considerando nulas por la doctrina legal las condiciones de arraigo territorial, que sólo pueden admitirse con carácter excepcional y sobre la base de la concurrencia efectiva de determinados requisitos que tienen que ser restrictivamente interpretados, entre ellos la justificación de una razón imperiosa de interés general.

A nuestro juicio, es aquí donde está la clave para la resolución del conflicto, en la armonización necesaria de los intereses generales concurrentes, como bien ha hecho destacar con especial interés la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), especialmente la sentencia de 27 de octubre de 2005, asunto (C-243/03) entre otras, que señala que un criterio de adjudicación que prima el principio de proximidad es admisible, por cuanto que responde a un interés general tal y como lo define el Derecho de la Unión (Reglamento 1013/2006 y Directiva 2008/98), que requieren que los residuos destinados a la eliminación sean tratados en el punto más cercano posible al lugar en que se producen; en este sentido, debe tomarse también en consideración lo afirmado en la sentencia TJUE de 12 de diciembre de 2013 (C-292/12) referida a un procedimiento de adjudicación de una concesión de servicios de recogida y el transporte de residuos generados en un término municipal, y en el que se imponía que los residuos fueran transportadas a unos centros de gestión de residuos determinados, los más próximos. La sentencia, afirma “(…) del artículo 11, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 1013/2006, interpretado a la luz de su vigésimo considerando y del artículo 16 de la Directiva 2008/98, resulta que los Estados miembros pueden adoptar medidas de alcance general que limiten los traslados de esos residuos entre Estados miembros, en forma de prohibiciones de carácter general o parcial de traslados, con el fin de aplicar los principios de proximidad, prioridad de valorización y autosuficiencia conforme a la Directiva 2008/98”.

iii.- Sobre esta base doctrinal, el Tribunal Supremo considera que el artículo 16 de la Directiva 2008/98/CE establece respecto de los residuos destinados a su eliminación la aplicación prevalente de los principios de autosuficiencia y proximidad en lo relativo al traslado y tratamiento de dichos residuos. Lo cual implica que tanto los planes de los Estados miembros como su actuación administrativa, incluyendo la contractual, deben fomentar la creación y utilización de una red que permita la eliminación de los residuos en las instalaciones más próximas. Por tanto, las autoridades de los Estados miembros están autorizadas a regular o a organizar la gestión de los residuos a los que se refiere el artículo 16 de la Directiva 2008/98 de tal manera que sean tratados en la instalación adecuada más próxima y, por tanto, se debe entender que la introducción de un criterio de baremación en un proceso de adjudicación contractual de servicios de recogida, transporte y eliminación de residuos que puntúe, y por lo tanto prime, la cercanía de una instalación respecto del lugar donde se genera el residuo, no es contraria al derecho comunitario. Todo lo contrario, entiende el Tribunal Supremo, por cuanto que queda amparada por el principio de proximidad recogido en la normativa de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y por estas mismas razones, concluye el Alto Tribunal, no puede considerarse contraria tampoco a la Ley estatal de residuos que en su artículo 9 recoge los principios de autosuficiencia y proximidad en idénticos términos a los contemplados en la Directiva.

iv.- Pues bien, este criterio se deberá aplicar no sólo a los residuos destinados a la eliminación o a la valorización de residuos domésticos mezclados, sino también al resto de residuos diferentes que se destinen a valorización. Y será la nueva política ambiental de la Unión Europea y de los Estados el nuevo interés general prevalente. El principio de autosuficiencia y proximidad quedará reforzado en el futuro artículo 9.3 al señalar que para “la valorización del resto de los residuos diferentes a los contemplados en el apartado 1, se favorecerá su tratamiento en instalaciones lo más cercanas posible al punto de generación, mediante la utilización de las tecnologías y los métodos más adecuados para asegurar un nivel elevado de protección del medio ambiente y de la salud pública, atendidas las exigencias de eficiencia y de protección del medio ambiente en la gestión de los residuos”.

En la misma línea, la nueva ley estatal aplicará el principio de autosuficiencia y proximidad dentro del régimen de responsabilidad ampliada del productor, concretamente las disposiciones comunes sobre el funcionamiento de los sistemas de responsabilidad ampliada del productor, en los requisitos de transparencia y dialogo que deben inspirar su funcionamiento. En especial, la letra c) del artículo 47 de la nueva ley al señalar que en el procedimiento de selección de los gestores de residuos, “se respetarán los principios de publicidad, concurrencia e igualdad, con el fin de garantizar la libre competencia, así como los principios de protección de la salud humana, del medio ambiente y de la jerarquía de residuos, y en su caso, el de autosuficiencia y proximidad”.

En definitiva, la nueva ley estatal de residuos y suelos contaminados para la economía circular, actualmente pendiente de aprobación por el Senado, reforzará el principio de proximidad ampliando su aplicación a la valorización del resto de los residuos diferentes a los contemplados hasta ahora. No podía ser de otra manera, por cuanto que la medida que ahora se plantea es plenamente coherente con la política ambiental de la Unión Europea, tendente a mitigar y corregir los impactos ambientales de los residuos sobre el medio ambiente y el cambio climático, con el fin de contribuir al cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible incluidos en la Agenda 2030, y en particular a los objetivos 12 “producción y consumo sostenibles” y 13 “acción por el clima”, y servir a la transición efectiva a una economía circular.