A vueltas sobre el concepto de ‘fin de condición de residuo’

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Helena Villena Romera. 

Attorney at Hogan Lovells International LLP.
Área de Derecho Administrativo y Sectores Regulados.

El anteproyecto de Ley de residuos y suelos contaminados, actualmente en tramitación, solventa algunas de las trabas detectadas en el marco de la aplicación de la figura de “fin de condición de residuo”, si bien siguen concurriendo, a día de hoy, ciertas deficiencias pendientes de solucionar, algunas de las cuales requerirían de una respuesta procedente de un ámbito más amplio, como es el comunitario.

Actualmente se encuentra en tramitación el anteproyecto de Ley de residuos y suelos contaminados, habiéndose formalizado el trámite de notificación del texto a la Comisión Europea y estando aún vigente el periodo de statu quo tras la presentación de un dictamen razonado por Portugal. Este período se debe respetar antes de que se adopte una determinada norma a nivel nacional, a expensas de que se pronuncien desde las instancias europeas, venciendo el plazo marcado el 21 de abril de 2021.

A los efectos que ahora interesan, el anteproyecto de Ley de residuos y suelos contaminados introduce novedades de calado en la figura de “fin de condición de residuo”[1]. El tiempo transcurrido desde la publicación del texto del anteproyecto permite poner en perspectiva dichas novedades con el objetivo de confirmar si, tras la experiencia práctica derivada de la aplicación de las Órdenes ministeriales ya dictadas utilizando esta figura, estas novedades serán suficientes a fin de dotar de seguridad jurídica a la figura.

Una de las novedades más esperada en los sectores implicados, por considerarse muy necesaria, fue la posibilidad que se introduce en el artículo 5.3 del anteproyecto de que una Comunidad Autónoma pueda reconocer la aplicación de la figura de “fin de condición de residuo” en una autorización otorgada al gestor de residuos. El mecanismo que, en síntesis, se articula es el siguiente:

• Una Comunidad Autónoma, previa verificación del cumplimiento de los mismos cuatro requisitos que establece la Directiva marco de residuos (Directiva 2008/98/CE) y que ya se contemplan actualmente en la vigente Ley de residuos (Ley 22/2011) podrá incluir en la autorización concedida a un gestor de residuos que un residuo valorizado en una instalación ubicada en su territorio deje de ser residuo para ser usado en una actividad o proceso industrial ubicado (i) en esa misma Comunidad Autónoma; o (ii) en otra Comunidad Autónoma, previo informe favorable de ésta.
• La autorización a otorgar al gestor deberá tratar los puntos que el artículo 5.2 del anteproyecto de Ley exige que contemplen las normas reglamentarias que dicte el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.
• Las Comunidades Autónomas informarán al Registro de Producción y Gestión de las declaraciones de “fin de condición de residuo” que realicen, y dicha información será pública.
• A partir de las declaraciones de “fin de condición de residuo” incluidas en las autorizaciones autonómicas, el Ministerio competente valorará la posibilidad de establecer criterios a escala nacional.

En este contexto, la Disposición transitoria primera del anteproyecto de Ley contempla que “la consideración como productos de residuos tratados en las autorizaciones otorgadas por las comunidades autónomas a los gestores de residuos antes de la entrada en vigor de esta Ley, deberán ser revisadas en el plazo de dos años, de conformidad con lo establecido en el artículo 5”. Por tanto, el anteproyecto de Ley valida la aplicación del concepto de “fin de condición de residuo” que ya estuviese declarada en una autorización autonómica otorgada a un gestor de residuos a la entrada en vigor de la Ley, si bien ésta deberá ser revisada en el plazo de dos años de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del anteproyecto (asegurando, por ejemplo, que trate los criterios a los que se refiere el apartado 2 de dicho artículo 5).

Ahora bien, el anteproyecto de Ley no deroga expresamente las Órdenes ministeriales ya dictadas aplicando la figura de “fin de condición de residuo” ni específica cómo han de convivir los dos regímenes que se articulan en el anteproyecto para declarar la aplicación de la figura de “fin de condición de residuo”.

Lo anterior lleva a la cuestión de qué ocurre en aquellos casos en los que (i) un gestor ya tiene reconocida la aplicación de la figura de “fin de condición de residuo” en su autorización; (ii) se ha dictado la Orden ministerial correspondiente estableciendo los criterios para que resulte de aplicación la figura a los residuos a los que se refiere esa autorización; y (iii) el gestor está en trámite de adaptar su autorización a dicha Orden. También cabría plantearse si a dichas autorizaciones otorgadas por las Comunidades Autónomas reconociendo la aplicación de la figura de “fin de condición del residuo” les sería de aplicación el plazo de adaptación marcado en la Disposición transitoria primera del anteproyecto de Ley o el previsto en las Ordenes específicas que ya se han dictado.

A juicio de quien escribe, se trata de cuestiones que hubiese sido preferible que se hubiesen solventado en el propio anteproyecto, de tal forma que no se viese en ningún caso perjudicada la muy positiva introducción de la posibilidad de que las Comunidades Autónomas declaren esta condición, como autoridades ambientales competentes para dictar las autorizaciones pertinentes y, por tanto, conocedoras de la casuística ambiental.

Esta posibilidad es además fundamental para lograr la agilización de la utilización de la figura. Agilización muy esperada y muy necesaria, ya que como reconoció el propio Gobierno español en el marco de la elaboración del “Estudio para evaluar las prácticas de los estados miembros sobre subproductos y fin de la condición de residuo” publicado por la Oficina de Publicaciones Europea en julio de 2020, las barreras administrativas eran uno de los principales problemas de esta figura, pudiendo dilatarse el procedimiento para el reconocimiento de esta condición hasta dos años.

Otro de los aspectos a clarificar en la aplicación de la figura, si bien éste proviene de un ámbito más amplio, es que, a día de hoy, los Estados miembros no están obligados a reconocer automáticamente la condición de “fin de condición de residuo” de una determinada sustancia que así haya sido otorgada por otro Estado miembro.

A este respecto, la Exposición de Motivos de las Órdenes ministeriales de fin de condición de residuo aprobadas hasta el momento alude a esa falta de reconocimiento mutuo, señalando que “según ha tenido ocasión de manifestar la Comisión Europea, los criterios nacionales de fin de la condición de residuo sólo serán vinculantes dentro del Estado miembro que los ha establecido”. Asimismo, especifican que “salvo posicionamiento previo y expreso del país de destino, indicando que acepta dicha clasificación, el traslado se efectuará con arreglo al Reglamento (CE) no 1013/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2006, relativo a los traslados de residuos”.

Por tanto, salvo posicionamiento previo y expreso del país del destino aceptando la clasificación de la sustancia en cuestión como “fin de condición de residuo”, ésta sería considerada un residuo en el referido país de destino y su traslado debería respetar la normativa de traslados de residuos transfronterizos.

La falta de reconocimiento mutuo entre Estados miembros sobre la condición de “fin de condición de residuo” de una determinada sustancia fue señalada como problema a abordar en el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre la aplicación del Plan de acción para la Economía Circular de 4 de marzo de 2019, y se vuelve a incluir en el Estudio para evaluar las prácticas de los Estados miembros sobre subproductos y “fin de la condición de residuo” publicado por la Oficina de Publicaciones Europea en julio de 2020.

En este último Estudio, se apunta a que la falta de reconocimiento mutuo en el marco de la aplicación de este concepto fue señalado por los Estados miembros como uno de los mayores problemas en cuanto al transporte de materias consideradas “fin de condición de residuo”. Además, se señaló que ello podría determinar que unas empresas se encontraran en situaciones de desventaja por el mero hecho de estar situadas en un Estado miembro, causando situaciones de competencia dispar entre Estados miembros y empresas, lo que se ha reportado como una barrera al comercio y a la libre circulación de materias primas.

A estos efectos, dejando al margen que el artículo 17 de la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva 2006/123/CE ) permite el establecimiento de restricciones a la libre prestación de servicios en el marco del tratamiento de residuos, lo cierto es que debe tomarse en consideración que el mercado interior de servicios de la Unión Europea se sustenta en los principios de libre establecimiento (artículo 49 del Tratamiento de Funcionamiento de la Unión) y de libre prestación de servicios (artículo 56 del Tratamiento de Funcionamiento de la Unión), que recogen el derecho de los operadores de un Estado miembro a prestar de forma transfronteriza sus servicios o a establecerse en otro Estado miembro, así como el derecho de los ciudadanos de consumir servicios prestados por cualquier operador de la Unión Europea, y que la pauta a seguir debe ser la preservación de tales derechos, máxime cuando pueda redundar en beneficio del medioambiente.

Resulta, en cualquier caso, innegable que el razonamiento anterior requiere nuevamente de una construcción jurídica que no es del todo evidente y que sigue resultando necesario impulsar criterios armonizados sobre la aplicación del concepto «fin de condición del residuo» que permitan el reconocimiento mutuo de la figura sin tantas trabas.

[1] Algunas de ellas se sintetizan de forma muy clara por Víctor Moralo Iza en “Fin de condición de residuo en la futura Ley de residuos”, publicado el 12 de junio de 2020 en www.residuosprofesional.com.